ハーグ条約に基づく子の返還を命じる決定（大阪家庭裁判所平成26年11月19日決定）について

１．　現在放映されているＮＨＫの朝ドラ「マッサン」は、スコットランド人エリーと日本人マッサンのカップルが主人公ですね。
　毎回、番組の最後に国際結婚したカップルの写真がうつりますが、現在は、国境を越えて人・物が動くグローバル社会ですから、エリーやマッサンの頃とは比較にならないくらい、国際結婚は増えていることでしょう。1970年には年間5000件程度だった日本人と外国人の国際結婚は，1980年代の後半から急増し，2005年には年間4万件を超えたといいます（外務省HPより）。
　また、日本人同士のカップルであっても、様々な理由で、海外で結婚生活をおくることも、珍しいとはいえないと思います。　

 

２．　ところで、国際結婚等が増えれば、残念ながら、その結婚生活が破綻するケースも増え、その際、国境を越えた子の連れ去りが問題になることも予想されます。
　先日の日本経済新聞に、ハーグ条約に基づき、スリランカに住む父親が、一時帰国した子供を連れ戻することを拒んだ母親に返還を求めた審判において、平成26年11月19日、大阪家庭裁判所が、スリランカに返還せよとの決定を出したとの記事が出ていました。　
　

３．　ハーグ条約（The Hague Convention）は、正式には、「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約（The Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction）」といいます。
　日本では、今年（平成26年）の1月にハーグ条約に署名し、同年4月1日に発効したばかりです。これに先立ち、「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（以下、「条約実施法」）」も成立しています。
　日本のハーグ条約加盟については、賛否両論ありましたので、新聞等で目にされた方も多いのではないかと思います。
　

４．ハーグ条約の目的は、

l  いずれかの締約国に不法に連れ去られ、又はいずれかの締約国において不法に留置されている子の迅速な返還を確保すること（ハーグ条約1条a）

及び

l  一の締約国の法令に基づく監護の権利及び接触の権利が他の締約国において効果的に尊重されることを確保すること（ハーグ条約1条b）

とされています。

 

前者の子の迅速な返還について、返還事由が認められる限り、子の常居所地国に返還することを原則としているところが、ハーグ条約の大きな特徴の１つといえましょう。
　これは、「一旦生じた不法な状態（監護権の侵害）を原状回復させた上で，子がそれまで生活を送っていた国の司法の場で，子の生活環境の関連情報や両親双方の主張を十分に考慮した上で，子の監護についての判断を行うのが望ましいと考えられているから」（外務省のＨＰ）等と説明されています。つまり、子を連れ去られた親（Left Behind Parent, LBP）への返還を直接的に目的としているのではなく、ひとまず、子の常居所地国へ返還し、子の常居所地国で、親権や監護権について判断しましょうという考え方です。したがいまして、不法に連れ去られ、または留置された子が所在する国の裁判所は、その旨の通知を受けた後は、原則として、親権や監護について判断できません。

 

５．　ハーグ条約は、国境を越えた子の連れ去り等に適用されるもので、父母や子の国籍は関係ありません。日本人の父母である場合にも、適用され得ます。
　ただし、子の常居所地国も、現在子がいる国も、ハーグ条約の締結国であることを要します。

　連れ去り・留置された子の返還手続をざっくりとみてみますと、子の連れ去り等により監護権が侵害されたと主張する親は、条約締結国の中央当局（日本では、条約実施法3条により、外務大臣が中央当局とされています。）に対し、子の返還に関する援助の申請を行うことができます（条約8条、条約実施法4条、11条）。

　日本国内への連れ帰りのケース（インカミング・ケース）で、外務大臣が、外国返還援助決定をした場合には、当事者間の協議のあっせん等の支援を行い得ます（条約実施法9条）。

　あっせん等が奏功しない場合には、裁判所が、子を常居所地国に返還するかどうかにつき判断を下すことになります（条約実施法26条以下）。
　子の返還申立事件の管轄は、東京家庭裁判所か大阪家庭裁判所にあります（条約実施法32条1項）。
　ハーグ条約は、前述のように「迅速な」返還を目的としているため、裁判所は、原則として、申立てから６週間以内で判断することが期待されています（同法151条参照）。

 

６．　返還事由については、条約実施法27条1～4号に定めがあります。
　対象は、16歳未満の子となっています（①号）。つまり、返還手続の途中に16歳に達すると、返還命令は出されません。
　また、LBPの監護権を侵害しているか否かは、常居所地国の法令により判断されます（③号）。

第27条

裁判所は、子の返還の申立てが次の各号に掲げる事由のいずれにも該当すると認めるときは、子の返還を命じなければならない。

①子が十六歳に達していないこと

②子が日本国内に所在していること

③常居所地国の法令によれば、当該連れ去り又は留置が申立人の有する子についての監護の権利を侵害するものであること

④当該連れ去りの時又は当該留置の開始の時に、常居所地国が条約締約国であったこと

 

　　　他方、返還拒否事由（条約実施法28条1項各号）があれば、裁判所は、原則として、返還命令をだせません。
　たとえば、連れ去りまたは留置開始から１年を経過すると、返還を命じることはできません。
　なお、④号の「重大な危険」については、条約実施法28条2項各号が、考慮すべき事情をあげています（児童虐待やDVを想定）。

第28条

裁判所は、前条の規定にかかわらず、次の各号に掲げる事由のいずれかがあると認めるときは、子の返還を命じてはならない。ただし、第一号から第三号まで又は第五号に掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して常居所地国に子を返還することが子の利益に資すると認めるときは、子の返還を命ずることができる

①子の返還の申立てが当該連れ去りの時又は当該留置の開始の時から一年を経過した後にされたものであり、かつ、子が新たな環境に適応していること

②申立人が当該連れ去りの時又は当該留置の開始の時に子に対して現実に監護の権利を行使していなかったこと（当該連れ去り又は留置がなければ申立人が子に対して現実に監護の権利を行使していたと認められる場合を除く。）。

③申立人が当該連れ去りの前若しくは当該留置の開始の前にこれに同意し、又は当該連れ去りの後若しくは当該留置の開始の後にこれを承諾したこと

④常居所地国に子を返還することによって、子の心身に害悪を及ぼすことその他子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険があること。

⑤子の年齢及び発達の程度に照らして子の意見を考慮することが適当である場合において、子が常居所地国に返還されることを拒んでいること。

⑥常居所地国に子を返還することが日本国における人権及び基本的自由の保護に関する基本原則により認められないものであること。

 

７．　報道によれば、前述の大阪家庭裁判所のケースは、両親とも、日本人で、以下のような経過をたどった事案だったようです。

 

2013年2月　両親は、子供と共に、スリランカに渡航。

2014年6月　一時帰国（8月にスリランカに戻る予定）

2014年7月　母親が子供を戻す意思がないと伝える。

 

これに対し、大阪家庭裁判所は、子供がスリランカで通学し、9月以降も通学予定だったことなどから、子供の居住地をスリランカと認定。一方で、母親側が主張した「返還が子供の心身に及ぼす危険」等については認めなかったといいます。

 

８．　返還を命じる終局決定後の一般的な話ですが、執行手続としては、間接強制（前置とされています）と代替執行が用意されています。代替執行は、子の解放を行う段階（解放実施）と、解放した子を常居所地国へ返還する段階（返還実施）からなります。
　子を連れ去った親（Taking Parent, TP）が任意に子の返還に応じるか、あるいは、返還命令後の返還実施によるかして、子が常居所地国へ返還された後には、ハーグ条約が予定しているように、子の常居所地国の司法に対し、親権や監護権についての判断をあおぐこともあろうかと思います。その際、親権や監護権について、どの国の法律に基づいて判断されるか（準拠法）は、法廷地国たる子の常居所地国の国際私法により決められます。　

 

９．　なお、外務大臣は、必要があると認めるときは、子の住所・居所等を特定するため、国、地方公共団体、その他の関係機関（学校設置者、病院、診療所の管理者、水道事業者、電気事業者等）に対し情報提供を求めることができます（条約実施法5条1項）。また、都道府県警察に対し、情報提供等を求めることができる場合もあります（同条3項）。
　このようにして得られた情報のうち、子と同居している者の氏名については、LBPに開示されますが（同条4項1号）、住所等については開示されないよう配慮されています（LBPに子の住所等が開示されるのは、子の返還命令申立事件または面会交流申立事件が係属した後、手続の相手方が同意したとき、若しくは子の返還命令または面会交流に関する命令が確定した後において、その強制執行をするために必要があるときに限定されます。）。
　また、子の返還申立後は、事件が係属する裁判所は、子が日本国外に連れ出されないよう、出国禁止命令（条約実施法122条1項）や、旅券提出命令（同条2項）を発することもできます。
　なかなか、がちがちの制度になってますね…。

⇒　＜後記＞
     「ハーグ条約の基礎」を事務所通信第７号に載せました。
　　　http://www.hisaya-ave.com/tsushin7-7.html
　　　ＰＤＦ版はこちら。
　　　http://www.hisaya-ave.com/jimushotsushin7/jimushotsushin7.pdf

愛知県弁護士会の中国法セミナーについて

１．　愛知県弁護士会の国際委員会で毎年行っている中国法セミナーが、先週の金曜日（平成２６年１１月１４日）に開催されました。
　今年は、大成律師事務所上海事務所日本業務部のシニアパートナーでいらっしゃる方新（Fang Xin）弁護士を講師にお迎えし、「中国ビジネスにかかわる契約実務」というタイトルで、ご講義いただきました。
　

　　http://www.aiben.jp/page/frombars/topics2/809china.html
 

２．　方新先生のご講義は、企業からの出席者を念頭におかれた、契約の締結から、履行、終了にいたるまでという網羅的なテーマで、約２０年に亘る日中国際ビジネス法務のご経験に裏打ちされた多くの示唆に富んでおり、予定時間を大幅にオーバーする大変熱心なものでした。　
　今年は、中華人民共和国駐名古屋総領事館、東海日中貿易センター、愛知県、名古屋市、あいち産業振興機構、日本貿易振興機構（ジェトロ）名古屋貿易情報センターからご後援いただいたこともあって、企業から多数のご出席があり、会場はほぼ満席でした。
　また、今年のセミナーでは、予め企業の皆様から講師の先生への質問を募集したり、セミナー終了後会場に残って下さった企業の皆様と講師の先生との間で座談会を行ったりと、新たな試みも行われました。　
　なお、誠に僭越ではあったのですが、昨年、上海の法律事務所で短期研修に参加させていただいたご縁で、方新先生のご講演に続くパネルディスカッションでは、私もパネリストの一人をつとめさせていただきました。

 

３．　愛知県弁護士会の国際委員会が主催する中国法セミナーは、毎年秋に行われますので、機会がございましたら、次年度以降、是非、足を運んでいただければと思います。

「残波」蔵元である酒造会社の役員報酬について

１．　名古屋市内でも、街路樹が色づいています。
　一昨日は、秋晴れ、天高く、事務所の近くの久屋大通公園の紅葉が、青空に映えて、とてもきれいでした。

 

秋の日の久屋大通公園



 

今日は、ネットでみかけた税務の話題を一つ…。

 

２．　１週間ほど前の朝日新聞デジタルに、泡盛「残波」蔵元である酒造会社が、役員４人に支給した報酬計１９億４０００万円（４年間の基本報酬計１２億７０００万円と、退職慰労金６億７０００万円）のうち６億円について、沖縄国税事務所に「不相当に高額」と判断されたため、その処分を不服として、東京地方裁判所で争っているという記事がでていました。
　沖縄国税事務所は、沖縄県と熊本国税局管内（熊本、大分、宮崎、鹿児島）で、売上が同社の０．５～２倍の酒造会社約３０社を抽出し、役員の基本報酬を比較したところ、同社のそれは平均額の４～９倍で、退職慰労金も高額であると認定したとのこと。
　これに対し、同社は、裁判で、ライバルは泡盛メーカーでなく日本全国の大手酒造会社であると主張しているとのこと。
　また、同社の創業者は、１９９０年代に特殊な技術を使った泡盛の製造法を完成させ、同社を短期間で代表的な企業に育てているとのことで、同社の代理人である山下清兵衛弁護士は、「社長らは業界トップと言える経営能力の持ち主なのに、近隣の経営者とだけ比較するのは違法な課税処分だ。法人税率より所得税率の方が高いので、租税回避には当たらない。国がみだりに役員報酬をおさえれば、勤労意欲を阻害し、中小企業の活力をそぐ」と主張しているそうです。

 

３．　　法人税法３４条２項は、「内国法人がその役員に対して支給する給与（前項又は次項の規定の適用があるものを除く。）の額のうち不相当に高額な部分の金額として政令で定める金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と規定しています。これを受けて、法人税法施行令７０条１項は、以下のように定めています。

「次に掲げる金額のうちいずれか多い金額

イ．内国法人が各事業年度においてその役員に対して支給した給与（…）の額（…）が、当該役員の職務の内容、その内国法人の収益及びその使用人に対する給与の支給の状況、その内国法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する給与の支給の状況等に照らし、当該役員の職務に対する対価として相当であると認められる金額を超える場合におけるその超える部分の金額（…）
（以下、省略。）

　上記施行令の条項「イ」は実質基準とよばれています（他方、同条項ロ等は、形式基準とよばれています）。

 

４．　ところで、平成１８年５月に会社法が施行される以前は、取締役の賞与は利益処分とされていましたが、平成１８年５月に施行された会社法３６１条は、取締役の報酬、賞与等を「職務執行の対価として株式会社から受ける財産上の利益」と整理し、取締役の賞与も、報酬と同一の手続により支給されることとなりました。
　これを受け、会計基準は、「役員賞与は、発生した会計期間の費用として処理する」とされました（企業会計基準第４号「役員賞与に関する会計基準」「３」）。

　法人税法は、会社法施行前、役員報酬と役員賞与とを区分し、役員賞与については損金に算入しないこととし、役員報酬のうち、不相当に高額な部分の金額を損金に算入しない等としていました。その趣旨について、裁判例（名古屋地方裁判所平成６年６月１５日判決）は、「役員報酬は役務の対価として企業会計上は損金に算入されるべきものであるところ、法人によっては実際は賞与にあたるものを報酬の名目で役員に給付する傾向があるため、そのような隠れた利益処分に対処し、課税の公正を確保しようとするところにある。」と判示しています。
　ところが、上記の通り、会社法の改正により、賞与は利益処分でなくなり、会計上も、費用として処理することとなりました。
　これを受け、法人税法も、平成１８年に改正されました。
　改正された法人税法では、報酬と賞与を区分しない役員給与という概念に基づき、新たに、定期同額給与（法人税法３４条１項１号）、事前確定届出給与（同条項２号）、利益連動給与（同条項３号）といった３つの概念を導入した上で、損金算入を認めることとしました。これらについて、国税庁は、「いずれもその役員給与があらかじめ定められているかどうかを重要な判断基準として整理されたものであり、あらかじめ定められたところに従い支給される給与については、法人税法第34条第1項各号の要件を満たせば損金算入されるという制度であるといえる。」と解説しています（「平成19年3月13日付課法2－3ほか1課共同「法人税基本通達等の一部改正について」（法令解釈通達）の趣旨説明」法人税法基本通達9-2-46の解説）。
　あらかじめ定められていれば、損金算入できる…？。俄かには、その趣旨が理解しがたいところですが、「平成１８年　改正税法のすべて」では、その改正の趣旨について、以下のように記されています。
　「法人が支給する役員給与については、役員に直接的に経済的利益を帰属させるというその態様から、お手盛り的な支給が懸念され、会社法制上も特段の手続的規制に服するものとされています。税制上の観点からは、このような性質の経費について法人段階での損金算入を安易に認め、結果として法人の税負担の減少を容認することは、課税の公平の観点からもとより問題があります。加えて役員給与については、支給を受ける側の課税関係において、未払計上の場合にあっては所得税法上の所与に該当しない部分についての現実の支払時まで個人所得税の負担が生じないこととされ、また、未払計上でない場合にあっても支給額に応じて逓増する給与所得控除部分が課税されないこととされており、こうした中で法人段階での安易な損金算入を認めれば、法人・個人を通じた税負担の軽減効果が高く、課税上の弊害が極めて大きい仕組みとなってしまいます。…
　今般の税制改正においては、会社法制や会計制度など周辺的な制度が大きく変わる機会を捉えて、こうした役員給与の損金算入の在り方を見直すこととし、具体的には、従来の役員報酬に相当するものだけでなく、事前の定めにより役員給与の支給時期・支給額に対する恣意性が排除されているものについて損金算入を認めることとするとともに、従来課税上の弊害が最も大きいと考えられた法人の利益と連動する役員給与についてもその適正性や透明性が担保されていることを条件に損金算入を認めることとしました。」
　う～ん…すとんとは、腹に落ちない方もいらっしゃるかもしれませんね…。　

 

５．　平成１８年の法人税法改正で「役員報酬」が「役員給与」にかわっても、役員報酬のうち不相当に高額な部分の金額を損金に算入しない（過大役員報酬不算入）という制度は、ほぼ同様の内容で残りました（改正前法人税法３４条１項及び同施行令６９条　→　改正後法人税法３４条２項及び同施行令７０条１号）。
　平成１８年法人税法改正前の条項に基づき、不相当に高額な部分について損金算入を認めないという処分が争われた裁判例、判例は、いくつかあります。
　前述の名古屋地方裁判所平成６年６月１５日判決は、処分行政庁の「本件類似法人の役員報酬額の平均値を基準とし、原告にこれを増減すべき固有の特別事情があるか否かを検討すべきである」という主張については、「令６９条１号の文言からそのような結論を導き出すことはできない上、平均値が原則的として相当な報酬額の上限であるとすべき合理的根拠もない」と判示したものの、納税者の請求は棄却しています。
　また、「不相当に高額な部分の金額」という規定ぶりについては、不確定概念であるといえることから、法律家であれば、誰しも、課税要件明確主義に反しないかという論点がうかぶでしょう。
　すなわち、「憲法８４条は、租税は、法律又は法律の定める条件によるべきことを要求しているところ（租税法律主義）、その趣旨は、租税を課すことは国民から強制的に財産権を奪うものであり、国民の権利義務にかかわることであるから、その内容及び手続きを全国民を代表する選挙された議員によって組織構成される国会の定めた法律又は法律の定める条件によらしめ、もって、行政当局による恣意的な課税が行われることを防止しようというものであると解される。したがって、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税要件及び租税の賦課、徴収の課税手続きは法律で定められなければならず、（課税要件法律主義）、また、課税要件及び租税の賦課、徴収の手続きは、明確に定められなければならない（課税要件明確主義）から、課税要件にかかわる租税法規は、できるだけ明確にさだめることが求められる」（札幌地判平成11年12月10日判決）のです。
　これについては、前記名古屋地判の上告審である最高裁平成9年3月25日判決が、「法人税法３４条１項所定の『不相当に高額な部分の金額』の概念が、不明確で漠然としているということはできない」と判示しています。
　また、東京高裁平成２３年２月２４日判決は、しょうちゅうの製造および販売等を目的とする同族会社の非常勤取締役に対する役員報酬について、過大役員報酬損金不算入が争点となった事案ですが、「しょうちゅうのように、ブランド力によって価格設定等が大きく異なる業界においては、製造される製品が類似することのみによって収益率等が類似するとはいえないから、熊本国税局管内のしょうちゅうメーカーのみを比較対象とする被控訴人の主張を採用した原判決は不当である」という納税者の主張に対し、「法人税法施行令６９条１号の規定は、…と定めているものであり、このようにして適正な報酬額を超えるか否かを判断するのが合理的であるとの見地に基づいているものと解される。そして、類似法人における類似役員に支給される報酬額の平均値に比準して適正報酬額を求める場合には、当該法人と類似法人間に通常存在する程度の営業条件等の差異は平均値の中に捨象されるものと考えられるから、その差異が平均値に比準するのを相当としない程度に顕著であるといえない限り、これを無視して差し支えないものというべきである」とした上で、「控訴人製造のしょうちゅう『Ｄ』は相当のブランド力を有するものと認められるが、比較対象法人とされた類似法人と控訴人との間のブランド力を含む営業条件等の差異が、これらの類似法人において類似役員に支給される報酬額の平均値に比準するのを相当としない程度に顕著であると認めるに足りる事情は何らうかがわれない」等と、判示しています。

 

６．　冒頭の泡盛の訴訟において、山下清兵衛弁護士が具体的にどのような主張をされるのかわかりませんが、その判決の行方に注目したいと思います。

＜後記＞
東京地裁は、平成28年4月22日、納税者一部勝訴の判決を出したようです。
http://hisaya-avenue.blogspot.jp/2016/04/blog-post.html