親子関係不存在確認に関する最高裁判所第一小法廷の３つの判決が
一昨日（2014年7月17日）、でましたね。
最高裁判所のＨＰにも掲載されています。
①
平成25（受）233 親子関係不存在確認請求事件
②
平成24（受）1402 親子関係不存在確認請求事件
③
平成26（オ）226 親子関係不存在確認請求事件
①から③は、いずれもＤＮＡ検査による「生物学上の父子関係」と嫡出推定（民法772条1項）による「法律上の父子関係」が矛盾していることに端を発する別々の事件であって、新聞各社やテレビの情報番組等で報道されている通り、最高裁は、結論として、後者（「法律上の父子関係」）が前者（「生物学上の父子関係」）に優先するとしました。すなわち、ＤＮＡ検査により生物学上の父子関係はないことが明らかであるにもかかわらず、嫡出推定は及ぶとされ、親子関係不存在の確認請求は認められませんでした。
なお、①と②については、原判決破棄、第一審判決取消の上、親子関係不存在の確認の訴えを却下していますが、③については、上告が棄却されています。つまり、①と②については、第一審、原審（控訴審）は、親子関係不存在確認請求を認めていましたが、③は、認めていなかったということです。
本年6月9日には、最高裁で弁論が開かれていましたし、昨年12月10日の性同一障害者にかかる最高裁判決の流れからも、今回の判決の結論だけは、予想され得たわけですが、①と②では、最高裁判事ですら、３対２のぎりぎりで当該結論を導いており、世間一般においては、「法律上の父子関係」が「生物学上の父子関係」に優先するというのは、いかにも、不合理ないし時代錯誤に映るのでしょうか。
確かに、民法の親族法は、なんと、ほぼ、明治31年に制定されたままです。そして、①と②の補足意見で指摘されているところによれば、制定当時は、ＤＮＡ検査どころか、血液型も知られていなかったということですから、驚きです。
このように、当時、科学的・客観的に生物学上の父子関係を明らかにすることは不可能であったという状況を前提として、民法は、法律上の父子関係を速やかに確定するために、以下のようなたてつけをとったわけです。
・妻が婚姻中に懐胎した子は、
夫の子と推定される（民法772条1項）。
～いわゆる嫡出推定～
・夫において子が嫡出であることを否認するためには、
嫡出否認の訴えによらなければならない（同法775条）。
しかも、この訴えは、夫がこの出生を知った時から
1年以内に提起しなければならない（同法777条）。
もっとも、法学部に入ると、法学入門等で最初に教わるところですが、「推定」というのは、反証を許します。①と②の判決理由中で引用されている最高裁昭和12年3月14日判決は、「民法七七二条により嫡出の推定を受ける子につき夫がその嫡出であることを否認するためには、専ら嫡出否認の訴えによるべきものとし、かつ、右訴えにつき一年の出訴期間を定めたことは、身分関係の法的安定を保持する上から十分な合理性を有するものということができる（…）。そして、夫と妻との婚姻関係が終了してその家庭が崩壊しているとの事情があっても、子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから、右の事情が存在することの一事をもって、嫡出否認の訴えを提起し得る期間の経過後に、親子関係不存在確認の訴えをもって夫と子との間の父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。
もっとも、民法七七二条二項所定の期間内に妻が出産した子について、妻が右子を懐胎すべき時期に、既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には、右子は実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから、同法七七四条以下の規定にかかわらず、夫は右子との間の父子関係の存否を争うことができると解するのが相当である（最高裁昭和44年5月29日判決、最高裁平成10年8月31日判決参照）。」（太字、下線は筆者）等と判示して、民法772条による嫡出の推定を否定しています。
もっとも、民法七七二条二項所定の期間内に妻が出産した子について、妻が右子を懐胎すべき時期に、既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には、右子は実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから、同法七七四条以下の規定にかかわらず、夫は右子との間の父子関係の存否を争うことができると解するのが相当である（最高裁昭和44年5月29日判決、最高裁平成10年8月31日判決参照）。」（太字、下線は筆者）等と判示して、民法772条による嫡出の推定を否定しています。
つまり、妻の懐胎時において夫婦間に性的関係を持つことがあり得ないことが明らかであるような外観上の事情（例えば、夫が当時刑務所で服役していたなど）がある場合には、嫡出推定が及ばない子として、嫡出否認の訴えによらずとも、親子関係不存在確認訴訟を提起することができるのです。そして、親子関係不存在確認については、出訴期間の制限がなく、確認の利益があれば、誰でも提起することができます。
とすると、①や②のより実質的な争点は、親子関係不存在確認訴訟を提起できるのは、上記のような外観上の事情が認められる場合に限られるのか（外観説）、それとも、上記のような外観上の事情がなくとも、すなわち、外観上、夫婦が揃った家庭で産まれたものの、ＤＮＡ検査をしたところ、生物学上の父子関係がないことが判明した、というような場合にも認められるのか、という点にあることになります。
このような点をふまえ、①と②の補足意見、反対意見を読み比べると、現行の民法のたてつけの下では、必ずしも、「生物学上の父子関係」を「法律上の父子関係」に優先させる方が、子の福祉により資するとは言い切れない…とも、思われてきます。
もっとも、これは、当事者もしくはその代理人として、事件に関与していないからこそいえるのかもしれませんが…。
いずれにしても、現行民法が、時代にそぐわなくなってきていることは、衆目の一致するところでしょうから、子の福祉を最大限に尊重するための肌理細やかな立法が待たれるところです。
